連江濤

關(guān)于文件名就《關(guān)于變更勞動合同的通知》這個文件名來講，只要是有常識的人都知道，“通知”一般是用來讓對方執(zhí)行或者知曉的文件。那么問題就來了：在現(xiàn)在的市場大環(huán)境下，不少公司理應(yīng)根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（三）項來處理，即“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”，可以解除勞動合同。換言之，這個變更勞動合同，應(yīng)該是“用人單位與勞動者協(xié)商”，而非公司決定后，“通知”員工去執(zhí)行或者知曉。在我們以往處理的客戶咨詢中，也曾經(jīng)碰到過類似的問題，公司給員工多次發(fā)出因情勢變更而變更勞動合同的通知，但最終法院認(rèn)為，這都是公司的單方指定行為，而非跟員工平等協(xié)商，所以，事實上雙方并未真正就變更勞動合同進(jìn)行了充分協(xié)商。建議各位HR，在單位發(fā)生重大變革時，如果需要跟員工協(xié)商變更勞動合同，并保留相應(yīng)證據(jù)，那么所使用的文件名，宜用“函”，而非“通知”。因為“函”更多的是在平等主體之間溝通、商洽所用，更能體現(xiàn)公司與員工的“平等”協(xié)商。關(guān)于文件內(nèi)容對于文件內(nèi)容部分，有關(guān)語句不通、格式問題等瑕疵，不在本文的討論范圍，此處主要討論可能涉及員工關(guān)系管理及法律相關(guān)的問題?！耜P(guān)于“經(jīng)公司總裁辦/董事會會議決議”類似表述不同的公司，對管理職權(quán)的劃分是不太一樣的。因此，對公司組織架構(gòu)的調(diào)整，到底由誰來決定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律及公司章程的規(guī)定來確定?！豆痉ā分幸?guī)定，公司經(jīng)理有權(quán)“擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案”，董事會有權(quán)“決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置”。因此，組織架構(gòu)的調(diào)整，而且是“重大調(diào)整”，“經(jīng)公司總裁辦公會決議”，難免讓人心生疑慮。外界并不知曉該公司“總裁辦公會”是怎樣一個機構(gòu)，但是根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，公司的權(quán)力機構(gòu)是股東（大）會，公司的經(jīng)營決策機構(gòu)是董事會，一個牽涉公司經(jīng)營方向且與眾多員工切身利益相關(guān)的決策，由董事會來決定，或許更能顯示公司的重視吧。當(dāng)然，也有可能該公司章程就是這么規(guī)定的，所以這個點，不能說有問題，但讓人生疑還是難免的。如果在這類文件中，不想表述得太明確，可以表述為“現(xiàn)公司決定”；如果想規(guī)范處理，則應(yīng)表述為“經(jīng)公司***（此處根據(jù)法律及公司章程有關(guān)規(guī)定確定實際有權(quán)機構(gòu)）決議”，以免落人口實?！耜P(guān)于具體變更內(nèi)容部分既然是協(xié)商變更，就應(yīng)該要有協(xié)商的樣子。上述文件，秉承了文件名“通知”的精神，雖然文中用了“協(xié)商變更”的字眼，但是聯(lián)系上下文，并沒有體現(xiàn)公司該協(xié)商的誠意，而是單方?jīng)Q定，要求員工執(zhí)行。既然是協(xié)商，公司作為發(fā)函方，可以提供協(xié)商方案，并要求員工方回復(fù)是否接受。一則，協(xié)商方案應(yīng)當(dāng)合理；二則，協(xié)商方案應(yīng)當(dāng)盡可能有選擇性，除非確實只有一個方案，那就得在文件中講明原因了；三則，應(yīng)當(dāng)尊重員工的選擇權(quán)，如此就應(yīng)該給予員工合理的時間考慮，并擁有表達(dá)自己意愿，甚至提出自己的協(xié)商方案的機會與權(quán)利，否則，這樣的協(xié)商就沒有多大誠意?！耜P(guān)于“由此造成的所有后果將由你自行承擔(dān)”類似表述很多人認(rèn)為，這是一個可以排除風(fēng)險的表述。但在員工管理中，這是一個既會傷害員工感情，又不會排除任何風(fēng)險的表述。《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的，勞動合同無效或部分無效。由于公司經(jīng)營發(fā)生重大變化，導(dǎo)致組織架構(gòu)重大調(diào)整，最終導(dǎo)致員工崗位取消，公司單方面又給員工安排了一個崗位后，員工還不能說出自己真正的想法，只能選擇接受或者不接受，而且，“由此造成的所有后果將由你自行承擔(dān)”，這樣的語境，任何人都會覺得這是一個“霸王條款”。故此，不太建議在文件最后留有類似的表述。如果要有相關(guān)提醒，也是提醒員工，應(yīng)確認(rèn)在回復(fù)時，充分了解了有關(guān)的法律規(guī)定，并知曉自己的合法權(quán)益，所做出的選擇是其真實意思表示。關(guān)于回執(zhí)回執(zhí)部分，整體來看還好。不過，該部分有個細(xì)節(jié)可能會給公司自己挖“坑”，那就是該文件是讓員工勾選回復(fù)，這種操作其實很難證明是員工自己勾選的，如果員工矢口否認(rèn)，公司會面臨舉證難的尷尬。所以，相應(yīng)選項最好是用漢字（甲乙丙丁……）、字母（ABCD……）等標(biāo)示，由員工選填相應(yīng)的序號，這樣相對會好些。作為“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”時，借以證明用人單位與勞動者協(xié)商變更勞動合同的重要證據(jù)，《勞動合同變更征詢意見函》一直是我們認(rèn)為很重要的一份文件，尤其是在需要單方解除員工時，這不但關(guān)系到后續(xù)可能的勞動爭議案件的勝負(fù)，還會關(guān)系到員工對公司整個變革安置方案的最后一次態(tài)度檢驗，之前的經(jīng)驗告訴我們，很多員工在前面多次協(xié)商無果的情況下，看到公司這份文件后，還是會慎重考慮，并作出理智的選擇。

答：不建議貴公司通過處罰的方式來操作。我國《憲法》也明確規(guī)定，公民享有言論、出版、結(jié)社、集會、游行、示威的自由。在不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利的前提下，可以依照法律規(guī)定以多種形式表達(dá)和宣傳自己的思想見解。而使用微信發(fā)布朋友圈，無疑是言論自由的重要表現(xiàn)途徑。言論自由除了自由說的權(quán)利，自然也包括不說的權(quán)利。強行要求員工轉(zhuǎn)發(fā)公司廣告到朋友圈，這是對公民言論自由權(quán)的重大侵犯。建議，貴公司轉(zhuǎn)換思路，調(diào)整方式，以獎代罰，對于積極轉(zhuǎn)發(fā)的員工設(shè)置專項獎金，這也同樣可以調(diào)動員工的積極性，實現(xiàn)宣傳公司的目的，同時也尊重了員工的權(quán)利，規(guī)避了相應(yīng)的法律風(fēng)險。

用人單位制定工時、休息休假內(nèi)部規(guī)章制度情況其次，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，工時休息休假制度屬于關(guān)系員工切身利益的重大事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?？梢娪萌藛挝恢贫ǖ墓r休息休假制度應(yīng)當(dāng)履行民主流程，行政部門在專項盤查的過程中有可能審查企業(yè)的工時休息休假制度是否履行了民主流程，并審查用人單位是否將工時休息休假制度進(jìn)行公示，或者告知勞動者。所以提醒用人單位工時休息休假制度應(yīng)當(dāng)履行民主流程并保存相關(guān)的證據(jù)，便于應(yīng)對訴訟、仲裁以及各級行政部門的檢查。綜上，對于用人單位而言，在企業(yè)內(nèi)部實行的工時和休假制度必須滿足這三個要件：一是內(nèi)容合法合理，避免出現(xiàn)違法規(guī)定或者不合理規(guī)定；二是民主制定，經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；三是向勞動者履行公告公示程序。同時，應(yīng)當(dāng)留存規(guī)章制度在制定、討論、通過、修改、公示等程序上的原始記錄。第一，實行特殊工時制必須經(jīng)過行政部門審批，經(jīng)審批通過后用人單位應(yīng)當(dāng)將實行特殊工時制度的批復(fù)決定以及實行特殊工時制度的崗位，在本單位顯著位置進(jìn)行公示告知。對批準(zhǔn)實行特殊工時制度已經(jīng)超過期限的用人單位，應(yīng)重新申請，經(jīng)批準(zhǔn)后才能重新實行特殊工時制度。第三，用人單位經(jīng)批準(zhǔn)實行特殊工時制度的，應(yīng)當(dāng)建立特殊工時登記存檔制度。登記存檔內(nèi)容包括實行特殊工時的崗位、人員、實行期限、實行起止日期、綜合計算工時周期等。要通過合理確定勞動定額，采取集中工作、集中休息、輪休調(diào)休等適當(dāng)方式，保障職工的休息休假和身體健康；同時要隨時聽取并采納工會組織和職工提出的合理化意見和建議。第五，勞動者的勞動合同在綜合計算周期內(nèi)期滿終止或提前解除的，用人單位應(yīng)當(dāng)對這部分勞動者的超時勞動支付相應(yīng)的勞動報酬。綜合計算工作時間的結(jié)算周期與終止、解除職工勞動合同的時間不一致的，以終止、解除時間作為結(jié)算周期的時間。第一，由于用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營需要，確實需要延長工作時間的。生產(chǎn)經(jīng)營需要主要是指生產(chǎn)任務(wù)緊急，必須連續(xù)生產(chǎn)、運輸或者經(jīng)營的。第三，必須與勞動者協(xié)商。用人單位決定安排勞動者加班的，應(yīng)進(jìn)一步與勞動者協(xié)商，因為加班需要占用勞動者的休息時間，只有在勞動者自愿的情況下才可以安排。如果勞動者不同意，亦不可強令其加班。因為勞動者的休息權(quán)是法定權(quán)利，任何人非依法定程序不可剝奪。第五，正常情況下，用人單位是不得隨意要求員工加班的，但在出現(xiàn)緊急事件，危害公共安全和公眾利益的情況下，法律允許用人單位適當(dāng)突破上述規(guī)定延長勞動者工作時間。根據(jù)勞動法和有關(guān)國家規(guī)定，只有在下列情形時，用人單位安排加班才不受上述條件的限制：發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和財產(chǎn)安全遭到嚴(yán)重威脅，需要緊急處理的；生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；必須利用法定節(jié)假日或者公休日的停產(chǎn)期間進(jìn)行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；為完成國防緊急任務(wù)，或者完成國家在計劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在完成收購、運輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務(wù)的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。關(guān)于排查落實職工休息休假制度重點應(yīng)當(dāng)在于法律規(guī)定的假期單位是否執(zhí)行，執(zhí)行過程中是否存在違法行為。目前法律規(guī)定的假期大致包括法定節(jié)假日，年休假、婚喪假、探親假、女職工的產(chǎn)檢假、產(chǎn)假、陪產(chǎn)假、計劃生育假、育兒假、護(hù)理假，少數(shù)民族假期，如開齋節(jié)等。第一，是否規(guī)定了連續(xù)工作滿一年的勞動者可以享受年休假。很多企業(yè)對于試用期員工、非全日制員工、以一定任務(wù)為期限的員工、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包人員區(qū)別對待，這樣的做法也是違反法律規(guī)定的，間接侵害了勞動者的合法權(quán)利。只要勞動者符合法律規(guī)定的要求，無論采用何種用工模式，勞動合同類型如何都應(yīng)當(dāng)依法保障勞動者的休息休假權(quán)利。第三，未安排員工休年休假的，是否支付了未休年休假的三倍工資。制度能否執(zhí)行主要看后果是否嚴(yán)重，執(zhí)法是否嚴(yán)格。對于未休年休假的工資糾紛，大多數(shù)員工都會去申請勞動仲裁，但勞動監(jiān)察部門仍然是有權(quán)監(jiān)察的，若在專項盤查期間，勞動者直接向監(jiān)察部門投訴，要求支付未休年休假的三倍工資，企業(yè)面臨的處罰風(fēng)險仍然比較大。實踐中，一部分企業(yè)為了規(guī)避支付法定工資，會采取五花八門的應(yīng)對方法，這些做法是否合法有效呢？用人單位安排員工加班會有三種不同的情況，一般而言：對于休息日加班，用人單位可以優(yōu)先安排補休，不能補休的額外支付200%的加班費。鑒于此，筆者認(rèn)為如果企業(yè)安排員工加班了，延時加班和法定節(jié)假日加班應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定支付加班費，雙方同意進(jìn)行沖抵的，單位應(yīng)留存更為完備的書面文件，例如：員工明確知曉并自愿放棄可以獲得150%加班工資的權(quán)利；員工主動要求通過補休的方式?jīng)_抵加班時間；員工不再向單位主張相對應(yīng)的加班費。綜上，工作日加班可以通過補休沖抵，但應(yīng)由員工主動提出申請?！秳趧臃ā返谒氖臈l第二項規(guī)定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，用人單位應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。從該條規(guī)定來看，用人單位在安排勞動者休息日加班之后，應(yīng)當(dāng)及時安排勞動者補休，未安排補休的，則應(yīng)支付相應(yīng)的加班費，而非勞動者不“申請”補休則“過期作廢”。上海地區(qū)部分法院認(rèn)為除非用人單位在向勞動者進(jìn)行特別釋明且勞動者在知悉此情況后仍明確表示同意，否則該項規(guī)定不能當(dāng)然適用，但北京地區(qū)沒有類似的判決。綜上，單位通過制度規(guī)定加班倒休周期，并規(guī)定逾期未倒休，視為放棄相應(yīng)權(quán)利，單位將不予支付加班費的做法是無效的。對于單位是否還需要支付加班費的問題，目前，實務(wù)中存在爭議：第二種觀點認(rèn)為，員工休息日加班后，單位應(yīng)優(yōu)先安排補休；單位不能安排補休的，才需要支付200%的休息日加班工資。也就是說，用人單位做出補休安排，其法定義務(wù)已經(jīng)履行完畢，不論員工是否同意并實際休息。筆者傾向于第二種觀點，但此時單位需要證明自己已安排員工調(diào)休，若沒有相關(guān)證據(jù)證明自己的主張，仍然視為單位沒有安排員工調(diào)休，加班費還是需要支付的。該問題從國家法律層面并沒有明確的規(guī)定。根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會紀(jì)要》第二十三條：用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。因此，用人單位在納入此類條款時要注意以下幾個問題：第二，約定“工資已包含加班費”的加班時間最多不可超過《勞動法》規(guī)定的每月36小時的限額。如果約定的加班時間超過每月36小時，超出部分應(yīng)視為違法超時加班，應(yīng)當(dāng)另行計算加班費。